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Convergência

Um artigo excepcional do Advogado Felipe Gimenez, Procurador do Estado do MS, um dos mais proeminentes defensores da contagem pública dos votos em toda e qualquer eleição.                                     

“Coisas há que passam sem serem cridas e
coisas cridas há sem serem  passadas.” Luís de Camões

Felipe Gimenez em discurso épico no Senado Federal

A urna virtual há quase um quarto de século é imposta pela arbitrariedade do serviço eleitoral e mais uma vez é regulamentado seu uso por resolução do TSE (23.603/2019), omitindo a participação do cidadão na fiscalização do escrutínio, ato normativo federal que é sujeito à ação direta de inconstitucionalidade. Apesar da reprovação da maioria absoluta da população o serviço eleitoral, operado pelo presidente do TSE, insiste com sua aura de deidade cultivada no meio jurídico. O magistrado nessa função administrativa volta a avocar para si arbítrio enquanto a lei objetivamente vincula o ato. Na República o império é da norma não da autoridade. Ocorre que o serviço eleitoral de coleta e processamento de votos não possui qualquer margem de jurisdição, arbítrio ou discricionariedade típicos de quem interpreta. O serviço eleitoral é objetivamente vinculado à lei e puramente executivo. Essa suposta prerrogativa arbitral exercida amplamente é o primeiro obstáculo posto pelo serviço eleitoral ao exercício da cidadania. A origem desse mal está na teratológica acumulação de poderes que sobrepõe normatizar e julgar a função de executar o serviço eleitoral. Todas essas funções de natureza necessariamente distintas em uma República são acumuladas na mesma instituição pública (a denominada “justiça eleitoral”). O quadro se agrava porque a administração superior do serviço eleitoral é, por previsão constitucional, sempre exercida por um juiz da corte constitucional (CF art. 119, parágrafo único). Não é de se esperar que o colegiado constitucional julgue ilícita a condução administrativa eleitoral realizada por seus pares no tribunal vizinho em razão do revezamento que fazem naquela função.

Nesse cenário o histórico lamentável de quase um quarto de século, registra três tentativas do Poder Legislativo consistentes em, legitimamente, lançar luzes sobre o serviço eleitoral, especialmente, no escrutínio de votos. Tais normas foram solenemente fulminadas pelo administrador do serviço eleitoral no seu expediente como juiz constitucional. As razões sempre causaram absoluta estranheza ao mundo jurídico e decepção na população. Na recente suspensão lavrada na ADI 5889 a impressão do voto foi impedida por força de presságio supondo que a máquina desvelaria o voto quebrando a cláusula do sigilo. O fato concreto, ainda que futuro e incerto, serviu de argumento no exame constitucional que deveria ser abstrato. A lei em tese foi maculada de inconstitucional, ainda que apenas determinasse a impressão do voto, porque supostamente quebraria o sigilo ao ser executada. Da eventual execução negligente, colhida do futuro incerto por meio de presságio, concluiu-se a inconstitucionalidade da lei sem que esta contivesse o tal fato danoso. Estranhamente a corte constitucional se recusa a ampliar o exame concreto do todo realizado pela urna virtual que explicitamente impede a população de fiscalizar o escrutínio de votos. O método exegético (exame de fato concreto) é inadequado na via abstrata, mas serviu para suspender a norma.

Sequer juízes ou promotores eleitorais têm conhecimento do fato presente do escrutínio quando este se dá no obscuro ambiente cibernético. Sabe-se o que a urna virtual haveria de fazer ou o que supostamente fez. Nunca é possível saber o que faz no presente do escrutínio. E, exigindo fé, o serviço eleitoral rejeita a recontagem de votos porque o que resta é apenas o boletim com resultados prontos. Há anexa nota técnica de membros do MP, judiciário e outros operadores do direito alertando para esse fato.

Crer não é conhecer. A lição é de Pontes de Miranda na obra “O problema fundamental do conhecimento”, editora Bookseller, 2ª edição, pág. 27:

“Conhecer é cognoscere, não é só noscere. O cão, diz-se, conhece, e o homem conhece; mas o cum, que se pôs antes de gnoscere, teve função conceptual que se apagou, razão por que se estendeu aos outros animais, em vez de ficar para o homem. Dai haver o conhecimento e a revelação, mesmo íntima, do ato de conhecer, o que implica manifestação. Quem conhece, no sentido de poder afirmar que existe, que é, o conhecido, está apto a manifestar. Crer não é conhecer: vem de cord,  como coração. Muitas vezes se pensa conhecer, sem se ter dúvida ou tendo-se dúvida, e se erra.”      

O erro cartesiano de supor que o voto existe apenas porque pensamos que está lá no ciberespaço é um dogma da Seita do Santo Byte (assim alcunhada pelo ilustre Professor Dr. Pedro Rezende – UNB). Pontes de Miranda na obra “O problema fundamental do conhecimento”, editora Bookseller, 2ª edição, pág. 68, ensina que:

“O erro cartesiano pôs o pensador, o sujeito (como um prejeto, e pois, suprajeto), antes do pensamento, e empurrou o espírito humano no declive idealista. O erro kantiano ocorre depois, durante a queda, e por isso já constitui tentativa de ‘segurar-se’ na realidade. Todavia, nele o objetivo vem depois, tirado do subjetivo. No problema dos universais, Descartes e Spinoza vão, em consequência de suas atitudes iniciais, procurar com eles descrever o real, o objeto, quando o verdadeiro caminho para os explicar seria partir do objeto, do particular, não para remergulhar no espírito (solipsismo, explicação pela generalização), mas para descrever como eles se formaram. A relação mais simples que se pode imaginar, a mais fina, portanto, que abrange as outras, é a relação de estar em relação, a que Moritz Schlick chamou de correspondência pura, reine Zuordnung. Mas ele a prende ao mundo psíquico, quando diz que o fato de ordenar e de pôr em correspondência (das Ordnen und Zuordnem) é precisamente o que se designa como pensar: pensar só significa, para ele, uma função – a função de por em correspondência. Dito assim, o idealismo ressalta. O pensar é bem isso, mas isso não é só o pensar. Se o pensar é isso, é porque entra no que denominamos relação e, como uma delas, como tal se define. Tudo que é relação, inclusive o pensar, cabe na relação mais vasta, que é a de estar em relação: se penso, ponho-me em relação, e estabeleço relação entre termos. O que se tira é que a realidade do pensar cabe na realidade global das relações e é uma relação que ‘estabelece’ relações.” A urna virtual (que existe apenas em potência) estabelece qual relação com o cidadão eleitor, senão a de fé?  Se o estado (lato sensu) republicano é laico como é possível exigir fé do cidadão? Nelson Lehmann da Silva, na obra “A religião civil do estado moderno”, editora Vide Editorial, 2ª edição, pág. 84, remetendo ao “Leviatã” de Thomas Hobbes (poder de um estado eclesiástico) ensina:

“No esforço de formular a difícil distinção entre a Cidade de Deus e a Cidade dos homens, Agostinho estabeleceu o modelo da posição política cristã, que inspirou a ordem política medieval de separação e coexistência entre Ecclesia e Imperium. A então existente identificação entre religião e política é proclamada como contrária à liberdade cristã. Não obstante quão intrincadas e complementares possam ser as duas esferas, nenhuma delas poderá atuar para a consecução do que é garantido ou prometido pela outra, e cada uma deverá ser entendida em seus próprios termos, em acordo com o Evangelho: ‘A César o que é de César, a Deus o que é de Deus’.”

O serviço eleitoral brasileiro instituiu um Estado Eclesiástico que exige do cidadão fé embora seja vedado ao estado estabelecer culto (artigo 19, I da CF). E não apenas fé, mas também exige submissão de súdito na medida em que repele com fúria qualquer crítica. Afinal não resta ao súdito eleitor outra opção senão confiar na urna virtual visto que não lhe é permitida a fiscalização do escrutínio enquanto fato presente. O escrutínio de votos, ato administrativo em sua essência e sujeito ao princípio constitucional da publicidade, no modelo puramente virtual não oferece meios ao cidadão que lhe permitam fiscalizar a autenticidade e atribuição dos votos.

O princípio da publicidade que impõe o direito indisponível do  cidadão consistente na fiscalização do escrutínio, enquanto fato jurídico presente, foi adotado como justa razão pela Corte Constitucional Alemã para recusar o modelo de urna puramente virtual. Aquela corte assentou, em síntese, que o sufrágio é direito de todos e não pode ser condicionado à alguma habilitação técnica especial para permitir a compreensão e fiscalização de todo o processo. Não é o cidadão que deve se adequar ao serviço eleitoral, mas o inverso. A cidadania individual se impõe sobre o arbítrio, conveniência ou oportunidade do serviço eleitoral. Nesses termos aquela corte constitucional rejeitou o modelo de urna, idêntico ao brasileiro, puramente virtual e carente de registro físico que permita a fiscalização pública indiscriminada (Tribunal Constitucional Alemão – Bundesverfassungsgericht, julgamento 03/03/2009 das demandas 2 BvC 3/07 e 2 BvC 4/07, trazidas à corte por Prof. Dr. Ulrich Karpen, advogados Dr. Till Jaeger, Dr. Martin Jaschinski, Sebastian Biere, Oliver Brexl e Prof. Dr. Wolfgang Löwer em face do resultado das eleições nacionais alemãs de 14 de dezembro de 2006 (WP 145/05, BTDrucks 16/3600 e WP 108/05, BTDrucks 16/3600, BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Juni 2009 -2BvC3/07,www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2009/06/cs20090615_2bvc000307.html).

O dado digital gerado e encerrado no ciberespaço pode verdadeiramente ser o voto? Como desatar essa dúvida sem saber o laço? É crucial perceber que o dado digital representativo do voto não é adquirido pela urna virtual. Em sua quase totalidade os dados referidos como exemplo de utilização dos acervos digitais são adquiridos e têm rastro no mundo exterior das coisas concretas sensíveis ao ser humano. Essa rastreabilidade é penhor de confiança. Na urna virtual o voto é manifestação gerada e encerrada no obscuro ciberespaço. Sem corpo físico o que se dá a conhecer pela urna virtual  é uma pretensa representação da vontade manifesta pelo cidadão. Tal representação não é legítima nem atual, mas apenas potencial, no sentido aristotélico. O pecado da idolatria é a substituição do ser simbolizado pelo símbolo e tal se dá no trato da urna virtual. A doutrina aristotélica do ato, potência e causas auxilia a desatar o que seja o ser voto e sua substância. Entretanto, antes é necessário entender o sufrágio universal e a cláusula do voto direto e secreto (art. 60, parágrafo 4º, II da CF). A soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto secreto e direto (art. 14, caput da CF).

Sufrágio é suffragium, sub (debaixo) e fragor (ruído, gritaria), no caso, aclamação,  pois relacionado à frangere (quebrar, separar). O sufrágio na origem etimológica refere-se a escrutínio (scrutinium procura ou inquisição) de scrutari (examinar ou procurar). Um universo de indivíduos realiza a procura e separação de uma fração (fractio) que é partida ou quebrada (de frangere). Universal adjetiva o sufrágio e enfatiza seu sentido como processo de deliberação coletiva. Universal é adjetivo derivado do substantivo universo. Universo é universum de unus (um) mais versus (tornado) que é particípio passado de vertere (tornar). Portanto, universo é tornado um. Ora, somente se pode tornar um o que já não é individual ou singular. O universo é o conjunto de indivíduos tornados um por um nexo lógico. Na hipótese do sufrágio o conjunto de indivíduos torna-se um no sufrágio pelo vínculo de cidadania. Assim, o sufrágio é etimológica e necessariamente universal. Nessa universalidade é estabelecida uma relação mútua de direito e obrigação entre o indivíduo e o universo do sufrágio (todos os eleitores participantes). A relação de reciprocidade se impõe do universo sobre o indivíduo e deste para o universo. Consequentemente, o sufrágio universal não é o voto, mas todo o processo de deliberação. Essa compreensão é fundamental. Os artigos 14 da CF e 82 do Código Eleitoral deixam claro que o voto é apenas um instrumento do sufrágio universal. Não há palavra inútil na lei (verba cum effectu sunt accipienda). Portanto a garantia constitucional não é apenas o direito de votar,  mas de participar do processo de aclamação. Nessa compreensão emerge o direito do cidadão de participar efetivamente do sufrágio universal fiscalizando o escrutínio. Esse direito inerente à cidadania é inalienável, intrasferível e não pertence ao serviço eleitoral mas ao cidadão. Corrobora essa compreensão a força do princípio constitucional da publicidade que impõe o conhecimento público do escrutínio de votos (ato administrativo que é). A urna virtual impede o sufrágio universal pois a relação do indivíduo com o universo do sufrágio é usurpada pelo serviço eleitoral que se coloca no lugar dessa relação entre as partes do sufrágio substituindo um e outro.

Por outro lado, obviamente o voto não é secreto, mas o seu exercício! Caso o voto fosse secreto se conservaria oculto e nem sequer seria possível fazer seu processamento que necessariamente implica em ser conhecido. A mens legis consiste em garantir a privacidade do exercício de votar para preservar a liberdade de escolha. Portanto, não é o voto que é secreto, mas o exercício do votar, a saber, a vinculação do voto específico à identificação física do eleitor prolator.

Por outro lado, o voto direto é substantivo. O voto é direto em sua substância (matéria e forma) e não poderia ser compreendido de outro modo na ordem  constitucional. A vontade do eleitor e sua manifestação se dão ao universo do sufrágio de modo direto. Direto é sem mediação. O agente de uma ação direta determina o objeto. Determinar é de (para fora) e terminare (demarcar, limitar) de terminus (linha limite). Determinar, portanto, é definir as linhas limites do exterior existencial do ser. Considerando o ser voto adjetivado direto, importa que seu agente o determine estabelecendo seus limites existenciais. E não é por acaso o fato de ser um substantivo o voto porque é direto na substância. Ora, a urna virtual não permite o voto direto na medida em que não é o cidadão que determina o voto. O dado gerado na urna virtual é colhido pela inteligência artificial construída por terceiros e nesse construto é processado pelos comandos estabelecidos por esses terceiros ganhando determinação existencial conforme a ação artificial completamente alheia e estranha ao eleitor. Ao aportar o dado gerado pelo eleitor é transformado em registro digital na conformidade da inteligência virtual. A representação simbólica apresentada ao eleitor não é nada mais do que singelo e suposto símbolo. Suposto porque é puramente fruto do artifício da inteligência virtual. Não se trata necessariamente do dado apresentado pelo eleitor,  mas daquilo que o software determina que seja apresentado ao eleitor. O que se dá no obscuro ciberespaço, enquanto fato presente do escrutínio, é ignorado pelo eleitor e pelos juízes e promotores eleitorais. Apenas a totalização é conhecida posteriormente, sem qualquer possibilidade de rastreabilidade.

No ciberespaço não há o natural e concreto que implica substância indivisível (átomos grego a negação, tomos cortar). O virtual e artificial não tem permanência própria do ato. O dado digital é impulso elétrico. A eletricidade é fluxo de elétrons. Fluxo, movimento e corrente repelem a ideia de permanência. Como o rio de Heráclito, a eletricidade só existe se houver movimento de mudança constante. Permanência se opõe a movimento. A corrente elétrica é constante movimento de elétrons (em sentido contínuo ou  alternado). Quem ousa afirmar que uma lâmpada está acesa o faz desprezando a frequência (hertz) em que a mesma está e não está acesa. A corrente elétrica é, na essência, um ser e não ser constante. Nessa circunstância afirmar que o símbolo representativo do voto na urna virtual é o próprio ser voto, à míngua de qualquer rastro no plano concreto, é substituir o simbolizado pelo símbolo. A impermanência explica a volatilidade do dado digital completamente sujeito ao construto de seu programador e alheio ao domínio do cidadão eleitor.

Não se nega a existência do virtual mas cabe admiti-lo apenas  como potência no sentido aristotélico. A potência não observa o princípio da não-contradição (o ser é e não pode não ser; o não-ser não é e não pode ser de modo algum). O virtual não é ato no sentido aristotélico. O ato é congruente, pois o ser é e não pode não ser de modo algum. Assim, a vontade manifesta do eleitor entregue à urna virtual nada mais é que potência podendo ser ou não ser. Sem a permanência do corpo físico, concreto e, portanto, delimitado, compreensível e sensível ao cidadão o símbolo representativo do voto sempre poderá não ser o voto dado na medida de sua impermanência.

Nada pode ser movido e motor de si mesmo e, portanto, o ato resultante na urna virtual é efeito de causa eficiente extrínseca (a ação do programador) e alheia ao eleitor. Essência (forma e matéria) e existência (ato de ser) são distintas e, portanto, se as causas extrínsecas (final e eficiente) do ato de ser são estranhas ao eleitor então o que se tem na urna virtual não é o ser voto (vontade manifesta do eleitor), mas apenas suposta representação simbólica. Ciência é o conhecimento do objeto mediante suas causas. A matéria (vontade) sem a limitação da forma (manifestação) é imperfeita porque a perfeição é a existência do ser determinado. O infinito não é porque ser implica em determinação (limite). O dado em potência não é determinado (ato) porque pode ser ou não.

O símbolo (registro do voto) propriamente dito deve ser um rudimento de vínculo natural entre significante (vontade manifesta) e significado (escolha). O significante (vontade manifesta) deve encontrar coerência no significado (escolha): a vontade manifesta diretamente do  indivíduo ao universo do sufrágio. A cédula física (signo) com o registro da intervenção do eleitor é precisamente simbólica na medida em que representa um vínculo natural do indivíduo com o universo do sufrágio, pois conserva a participação de ambas as  partes (universo e indivíduo). O dado no ciberespaço não é uma representação (signo) de um vínculo natural do significante com o significado, porque o indivíduo e o universo do sufrágio não participam como causa na urna virtual e seus efeitos. A cédula física (signo) oferecida pelo universo do sufrágio ao indivíduo que dela participa imprimindo-lhe sua vontade manifesta diretamente caracteriza esse vínculo natural da relação (indivíduo e universo) legitimando-se por isso como símbolo. O símbolo deve representar uma junção de vontades entre o indivíduo e o universo do sufrágio. Assim como o símbolo do negócio jurídico é o contrato, que une a manifestação de vontade das partes pela interveniência de ambas, o pacto no sufrágio entre o indivíduo e o universo de cidadãos não tem coerência lógica se a posição de alguma parte é usurpada pelo serviço eleitoral. O serviço eleitoral é terceiro estranho na relação e deve apenas servi-la como servidor que é. O voto é necessariamente um pacto direto entre o indivíduo e o universo do sufrágio. Não deveria haver nessa relação lógica e jurídica qualquer invasão do serviço eleitoral senão apenas a ação de servir. Ocorre que no cenário atual o serviço eleitoral é protagonista e toma de assalto o papel do cidadão. O povo é figurante porque aquele que deveria ser apenas servidor tomou posse e domínio da República.

A manifestação de vontade privativa do indivíduo destinada diretamente ao universo do sufrágio somente tem razão de ser (ato de ser) na relação entre essas partes (indivíduo e universo do sufrágio). O serviço eleitoral quebra esse vínculo com a urna virtual que impede a relação de reciprocidade eliminando o sufrágio universal em seu sentido ontológico. Simplesmente não há sufrágio universal na prática da urna virtual!  A relação que deveria ser direta entre as partes universo do sufrágio e indivíduo se dá com o serviço eleitoral tomando para si todo o processo e alijando as legítimas partes. O sub fragor é substituído pela arbitrariedade do serviço eleitoral. Não há relação de reciprocidade mútua entre eleitores e nem mesmo indivíduos tornados um. Restam apenas indivíduos subordinados ao serviço eleitoral.

O ente tem o ato de ser em potência, mas não o é senão pela intervenção de uma causa eficiente extrínseca. Forma (universal) e matéria são causas intrínsecas do ser (substância), porém o ato de ser é dependente das causas extrínsecas final e eficiente. A doutrina de Aristóteles ensina que o movimento de atualização, consistente em mover a potência ao ato, exige etiologia apontando as causas eficiente, final, formal e material. O princípio da razão suficiente impõe que essa seja cabal, bastante. Se não o é então há razão diferente o que denota mudança substancial. O princípio da causalidade proporcional determina que o contido no efeito deve decorrer da causa suficiente e não de outra. O princípio da identidade dos indiscerníveis (lei de Leibniz) estabelece que ante indiscerníveis se tem o mesmo ser. Ora, o dado digital na urna virtual não guarda como causa eficiente a ação do eleitor,  mas do programador do software sendo, portanto, discernível. A causa eficiente do dado digital não é a ação do eleitor, mas a operação da inteligência artificial que processa e transforma a vontade manifesta do eleitor. A ação do eleitor não é razão suficiente e cabal do dado digital.

Também oportuno observar que, tendo em vista o princípio da anualidade (anterioridade) previsto no artigo 16 da CF que não se aplica aos instrumentos do serviço eleitoral, pois o bem jurídico que protege é a paridade de armas no pleito pelos cargos eletivos, a intrincada armadilha estabelecida pela urna virtual deve encontrar solução ainda que à véspera da eleição. A gravidade das violações à cidadania impõe o enfrentamento urgente da questão dada a renitência do serviço eleitoral.

Muitas notórias denúncias de encerramento abrupto da votação em 2018, por comportamento errático da urna virtual, noticiam voto anulado para o cargo de presidente da República no primeiro turno. Concentradas as ocorrências nos eleitores daquele que era prognosticado vencedor, como se confirmou, o fato aponta possível causa do segundo turno em vista da quantidade de votos anulados na escolha desse candidato referido.

Realizou-se uma pretensa auditoria, onde o auditado foi o próprio auditor (como de costume nesse tema eleitoral) no TRE/SP e o comportamento errático da urna foi constatado, filmado, testemunhado e transcrito em registro de ocorrência pelo Engenheiro Amílcar Brunazo Filho (expert em TI e criptografia).  O agente do serviço eleitoral, diante da constatação, substituiu o teclado da urna que comprovava a adulteração denunciada pelos milhares de cidadãos sob pretexto de se tratar de problema de menor importância (dados no anexo).

Na pseudo auditoria se deu algo semelhante à substituição do corpo de delito na cena de um crime. A conduta em questão do agente do serviço eleitoral se dá por uma simples e teratológica razão: em se tratando de serviço eleitoral o suspeito é o investigador e juiz da denúncia. Não há auditoria se o auditado é quem audita! O absolutismo encontrou seu Santo Graal. Não se estranha que sempre o serviço eleitoral conclua: “nunca houve fraude”. O princípio do juiz natural, que por natureza é um terceiro estranho no litígio, foi jogado às traças.

Ocorre que, em 2018, do total de 147.306.295 eleitores, 117.364.560 compareceram às urnas o que equivale a 79,67%. Os votos válidos totalizaram 107.050.673, equivalentes a 91,21%. A abstenção alcançou 29.941.265 e representou 20,33%. O total de votos nulos foi de 7.206.205, equivalentes a 6,14%, e os votos brancos somaram 3.106.936 (2,65%). Foram apuradas 454.490 urnas. Apenas com um terço dos nulos a eleição encerrar-se-ia no primeiro turno. Esse contingente de nulos pode ser resultado da finalização arbitrária executada pela própria urna (com muitas denúncias notórias)  antes da confirmação do eleitor no momento da digitação para presidente.

O serviço eleitoral, mostrando-se enfurecido, prontamente acusou os cidadãos denunciantes de mentirosos, ao invés de se submeter à investigação competente. Acervos dessas denúncias foram removidos imediata e arbitrariamente da rede eletrônica (v.g sítio tranparenciaeleitoral). O serviço eleitoral suspeito, no mínimo de negligência, prontamente concluiu que não havia nada errado na própria atuação. O serviço eleitoral alegou que cidadãos, que haviam votado tranquilamente para Deputado Estadual, Governador, Deputado Federal, dois Senadores, depois de cinco votos operados sem dificuldade, tornavam-se incapacitados para realizar o voto para Presidente da República cometendo erros crassos. A narrativa não convenceu a população, mas prevaleceu o argumento da autoridade e a força bruta calando quem ousasse criticar o serviço eleitoral.

Na obra Direito Processual Civil, coordenada por Pedro Lenza, editora Saraiva, segunda edição, página 68 e 256, consta a lição de que, conforme estabelecido no artigo 5º, LIII e XXXVII da CF, ninguém será julgado senão pela autoridade competente e não haverá juízo de exceção. A mens legis consiste em conter o arbítrio e assegurar a imparcialidade. (…). A imparcialidade é garantia ao jurisdicionado e decorrência do princípio do juiz natural que impede que as partes possam escolher o juiz da causa. (…).

Não terá isenção de ânimo o juiz que tiver vínculo objetivo ou subjetivo com os litigantes. Na essência do princípio do juiz natural está a garantia de imparcialidade e desinteresse na lide. Ora, se o serviço eleitoral é suspeito, ainda que seja apenas de negligência, tratando de serviço público da União, a polícia judiciária federal deveria fazer a investigação e o juízo federal comum julgar o fato. Afinal, a matéria não é eleitoral visto que não diz respeito ao pleito pelos cargos eletivos ou seus efeitos. Trata-se objetivamente do funcionamento de um serviço público de natureza eminentemente administrativa (coleta e processamento dos votos).

O escrutínio (scrutari = exame) deve ser expressão fiel do sufrágio (artigos 158-224 do CE). Notadamente no processo eleitoral a fase mais sensível é o escrutínio porque nela se constata a buscada vontade da maioria. A primazia da vontade da maioria é o único método exequível para convivência entre seres livres aos quais a escolha não se pode tolher,  mas apenas pacificar. O artigo 174 do Código Eleitoral deixa evidente a necessidade imprescindível de exame público e  individual voto a voto durante o escrutínio. O artigo 192 do Código Eleitoral também evidencia a necessidade imprescindível do exame público individual cédula por cédula. A fiscalização de todas as fases do processo de votação é uma determinação legal e a urna seja de lona ou eletrônica deve garantir a mais ampla fiscalização conforme os artigos 61 e 66 da lei 9504/97.

O registro físico do voto se destina a garantir a correspondência entre a vontade manifesta pelo cidadão e sua real contabilização pelo serviço eleitoral. É absolutamente indispensável ser possível a fiscalização real de cada voto pela população sem qualquer condicionante. O fato jurídico presente do escrutínio não permanece e nem mesmo seus registros digitais são auditáveis no momento mesmo da ocorrência. Os dados que persistem podem simplesmente serem modificados e não servem para aferição da eventual verificação. Se o fato do escrutínio está no passado, a suposta auditoria é inútil porque examinará apenas o resultado cujo itinerário não se pode seguir. Detectar eventual desvio exige investigação  concomitante com o fato em seu presente.

Note-se que qualquer restrição à fiscalização do processo de votação é fundamento de impugnação e anulação (artigo 165, VII, § 4º do CE). O artigo 221, II do CE reafirma como hipótese de anulação da votação qualquer restrição à fiscalização. Os artigos 315, 348 e 350 do CE tipificam como crime a alteração da correspondência entre o voto e seu destinatário seja pela alteração do voto, mapa ou boletim de urna. Essa constatação ressalta a relevância da ampla fiscalização voto a voto. A urna virtual nem mesmo permite a investigação de tais hipóteses visto que a eventual adulteração não permanece no ambiente virtual e volátil do ciberespaço. O eventual comando desviante na inteligência virtual obviamente será habilitado a apagar seus rastros seguro pela inexistência de rastreabilidade no mundo exterior.

Destaca-se ainda que o artigo 7º da lei 1079/50 tipifica como crime de responsabilidade contra o livre exercício dos direitos políticos (3) violar o escrutínio de seção eleitoral pela subtração, desvio ou inutilização do respectivo material. A norma é explícita na imposição de que deve ser preservado o fato presente do escrutínio e não apenas meros resultados totalizados ou mesmo já adulterados.

A urna eletrônica deve garantir ampla fiscalização conforme determinam os artigos 61 e 66 da lei 9504/97. Ocorre que o boletim de urna (BU) suprime as etapas de escrutínio e apenas informa a totalização fulminando a publicidade do exame crucial que deve ter o conhecimento da população.

O fato jurídico do escrutínio (identificação, atribuição e cômputo) ocorre em secreto quando deveria ser público. São irrelevantes as experiências às quais o equipamento é submetido a pretexto de exames ou auditorias anteriores ou posteriores ao exercício do voto e posterior escrutínio, visto que a incidência da ordem jurídica se dá sobre o fenômeno jurídico, não sobre seus prognósticos ou resultados. Supor o que a urna virtual fará ou analisar o que restou do que fez apenas com os resultados já computados de cujo teor, não mais se tem domínio e é completamente inútil.

Os que veneram a urna virtual acusam retrocesso no retorno à prova física do voto como se o valor importante seja o tecnológico ao invés da cidadania.  Verdadeiro retrocesso se deu no valor da cidadania quando da adoção da urna virtual. Nos tempos da Velha República o voto era declarado à autoridade competente que depois procedia o escrutínio em um processo do qual o eleitor era alienado. À época consagrou-se expressão fraude “no bico da pena” em referência a caneta que registrava o voto ajustado aos interesses da oligarquia de plantão. Na década de 30 surge a prova física do voto garantindo o exercício secreto do voto e o escrutínio público. Entretanto, na década de 90 se retrocede aos tempos da Velha República reestabelecendo o escrutínio secreto de votos através da urna virtual. Naquele momento ocorre um retrocesso de sessenta anos nos valores de cidadania, democracia e República. Hoje esse retrocesso representa quase um século. Temos um  regime que pretende ser democrático e republicano totalmente carente de sufrágio universal.

A autorização legal (art. 173, § único do CE) para uso do sistema eletrônico na apuração não autoriza a violação dos princípios jurídicos que se impõem ao processo eleitoral e ao ato administrativo do escrutínio. A ferramenta incapaz de  garantir o exercício secreto do voto e o escrutínio público não atende à necessidade democrática.

Equivocadamente, a seita do santo byte insiste que deve ser reverenciada a tecnologia em vista de que tal qual a milagrosa máquina o sistema financeiro mundial opera em moldes análogos agasalhando com segurança valores e direitos de grande escala. Ocorre que o sistema financeiro opera em absoluta e irrestrita privacidade e se beneficia dessa condição além de ter garantida a rastreabilidade externa de seus dados, o que inocorre no sistema eleitoral, com o voto originado da mente do eleitor apenas.

O processo eleitoral por sua vez deve atender ao imperioso princípio da publicidade nas etapas que sucedem ao exercício sigiloso do voto. Ante a evidente debilidade tecnológica da urna virtual para resolver tão alta exigência jurídica optaram seus criadores por estender o sigilo do voto ao escrutínio ferindo de morte a cidadania. Enquanto no sistema financeiro o sigilo garante a segurança, por outro lado, no processo eleitoral somente a publicidade do escrutínio garante segurança jurídica.

A cantilena de que “não foram provadas fraudes havidas na urna eletrônica” é mais a constatação de que a urna virtual não é auditável do que não tenha havido fraude. A ausência de evidência não é evidência de ausência diria Carl Sagan. A cédula de papel permitia a visibilidade de eventuais fraudes. A urna virtual, sem prova física do voto, não impede a fraude,  mas de fato que estas sejam investigadas. O fato do escrutínio não permanecer no ciberespaço informa que a fiscalização precedente ou posterior é absolutamente inútil.

A cédula física, prevista como exceção no artigo 59 da lei 9504/97, a despeito de sua antiguidade, sempre deteve  tecnologia bastante para cumprir as exigências jurídicas impostas ao processo eleitoral. Note-se que por esse meio o sigilo do voto é preservado tanto quanto a publicidade do escrutínio. A cédula física garante a segurança jurídica do processo eleitoral enquanto a decantada tecnologia da urna eletrônica (sem impressão) fere de morte os princípios já referidos. A mágica urna eletrônica é na verdade um cavalo de Tróia.

Por certo a exceção expressa no artigo 59 da lei 9504/97 se põe como salvaguarda dos requisitos constitucionais  impostos ao processo eleitoral em vista da debilidade da urna eletrônica em cumprir tais ditames. A devida exegese sistemática não deixa dúvida da mens legis que põe a cédula física como opção de garantia da legalidade. Tal solução da lei não está sujeita ao arbítrio do administrador do serviço eleitoral. Trata-se de salvaguarda da cidadania.

O pretexto do alto custo urnas virtuais acopladas a impressoras é falso à luz da óbvia constatação de que nada vale mais que a democracia e o voto é seu instrumento imprescindível. Não há cidadania, democracia, sequer República se o voto do eleitor não for respeitado e tratado sob a égide dos princípios constitucionais que se impõem ao ato administrativo pertinente.

Ademais é incontroverso que o Ministro Ayres Britto em 2009 registrou no Comunicado 010/2009/TSE que as urnas desde aquele ano eram capazes de gerar o voto impresso bastando a anexação de módulo impressor sendo absolutamente desnecessário o desenvolvimento de nova urna. Sob tal perspectiva o Ministro Fux, na presidência do TSE (2018), iniciou preparativos para compra dos módulos impressores até a interposição da bisonha ADI 5889 que obstou a medida administrativa. A gestão precedente presidida pelo Ministro Gilmar Mendes não tinha justificativa razoável para agir diferente.

A força política da prova física do voto é relevante. Os mandatários do povo, representando a maciça vontade soberana da nação brasileira, derrubaram o veto presidencial e mantiveram o voto impresso com setenta e um por cento dos membros do poder legislativo (71%).  Ilustrando, o quórum de emenda constitucional é de 3/5 do parlamento sendo 49 votos do senado e 308 da câmara que totalizaria 357 votos. O voto impresso foi mantido pela força expressiva de 424 votos que retratam 71% do congresso nacional, 69% do Senado Federal e 72% da Câmara dos Deputados Federais. Foram 368 votos da Câmara dos Deputados Federais e 56 do Senado Federal. Há que se respeitar tamanha legitimidade política e lastro de vontade popular.

No ano de 2017 foi forjada na resolução 23.550/2017 do TSE (artigos 47-56) a dita auditoria em condições normais de uso, despicienda, no entanto, eis que ao submeter uma inteligência artificial à auditoria é imprescindível que não lhe seja permitido condicionar respostas. O Princípio da Independência do Software em Sistemas Eleitorais, cunhado em 2006 pelo Ph.D. do MIT Ronald Rivest e pelo pesquisador do NIST Jonh Wack para enfrentar a dificuldade de se validar e certificar o software usado em máquinas de votar (denominado Software Independence Revisited), consiste basicamente em que o objeto auditado não pode condicionar a auditoria! A denominada auditoria em condições normais de uso deveria ser realizada concreta, objetiva e plenamente em condições normais de uso de tal maneira que a inteligência artificial da urna virtual não detivesse meios de detectar que está sob fiscalização. Não há outra significação possível para o adjetivo normal constante na resolução 23.550/2017 do TSE senão a de que se pretendeu fiscalizar objetivamente o comportamento da inteligência artificial da urna em uma idêntica operação normal de uso durante o processo de votação. Qualquer dado diverso (data ou horário não previstos oficialmente para eleição, inserção de dados por via diversa da operação ordinária pelo eleitor em dia de eleição, simulação com dados fictícios, etc) é capaz de inutilizar a pretendida auditoria porque alerta a inteligência artificial de que está sob exame permitindo que a reação da urna virtual seja ajustada como em um Teste de Turing. Todos os expedientes adotados para auditoria do software da urna eletrônica, sem qualquer exceção, são dependentes do objeto auditado permitindo que o mesmo condicione suas respostas.

Portanto, não há auditoria se dependente do auditado e não há condição normal se de fato os dados não são de uma eleição verdadeira. Também é óbvio que o escrutínio, como fato jurídico presente, escapa à tentativa de auditoria referida por se dar anacrônica (antecipada ou atrasada). Auditar antes é predição e examinar depois é inútil eis que completamente ausente qualquer forma de rastreio do seu objeto, o fato do escrutínio em sua essência.

Por fim, em tempos de pandemia a urna virtual é, por meio de seus periféricos, óbvio meio de contágio importante. Há uma enorme restrição às liberdades individuais sob pretexto de medida sanitária e o mesmo ânimo deve justificar a dispensa das urnas virtuais porque obrigariam o compartilhamento de resíduos virulentos.

A cédula de papel é asséptica porque é de uso individual bastando que o eleitor seja orientado a levar sua própria caneta. Por outro lado a tecnologia da prova física do voto é a única capaz de garantir o exercício secreto do voto e também o escrutínio público. A medida é saudável para o corpo e para a República.

Felipe M. Gimenez – advogado (OABMS7580)

                                                                  (ativista político, procurador do Estado/MS)

Adicional – como auditar urnas eletrônicas sem voto impresso (scketch):